Protección de la Propiedad Intelectual en el Software

La industria de las tecnologías de la información (TI) es uno de los grandes motores del desarrollo tecnológico moderno. Desde funciones de cálculo hasta el modelamiento industrial de una cadena productiva, pasando por aplicaciones en el diseño, comunicaciones, medicina, entretención y gestión de la información, entre otros, la computación ocupa un papel sumamente relevante en la vida diaria de nuestra sociedad.

La TI es un cúmulo de conocimiento científico y tecnológico ocurrido en los últimos 200 años, que esencialmente se expresan en dos áreas: hardware y software. La gran mayoría de nuestras actividades cotidianas del siglo XXI están gestionadas y almacenadas en dispositivos fijos y móviles (hardware), los cuales funcionan con sistemas operativos (software), que a su vez se alimenta de aplicaciones que permiten efectuar tareas específicas (software de menor complejidad que los sistemas operativos).

Los actores de estas áreas de las tecnologías de la información conforman una cadena de valor, en la cual cada participante va aportando un activo único que aporta “valor” al producto o servicio hasta que llega a manos del cliente final. En el caso de la gran industria de la tecnología de la información, los distintos participantes (separados en varias compañías) van construyendo una cadena de valor que acumula gran cantidad de tecnología, como se observa en la figura 1 a continuación.

Figura 1: Componentes del Sistema Informático

Fuente: Diego Díaz, (IECM, 2013)

Como es posible de apreciar, se describe una industria muy intensiva en el desarrollo y explotación de conocimiento conducente a la creación y/o mejoramiento de tecnología, por lo que la gestión y administración de la propiedad intelectual es crítica para sus integrantes. Adquirir los derechos intelectuales de la creación es crucial para una pequeña compañía de software que lucha por ingresar con una propuesta única e innovadora en la mencionada cadena de valor. En muchos casos, los derechos de propiedad intelectual serán los únicos activos con los que esa startup cuenta para competir.

La creación, registro y protección de la propiedad intelectual debe estar incorporada de la forma más robusta posible en el quehacer de la empresa, quien vela por gestionar y administrar estos activos de la manera más eficiente según su estrategia corporativa.

Como ya se mencionó, estas empresas se insertan en una cadena de valor donde el intercambio de información es muy útil para lograr competitividad. Pero al mismo tiempo, participar en una red abierta de colaboración (potenciada por Internet) provee incertidumbres entre los creadores de software, que ven con preocupación como sus proyectos pueden ser utilizados por terceros sin autorización. Frente a esa situación, muchos emprendedores tecnológicos estiman que el “patentamiento” del código fuente del software puede ser la solución, al entregar un derecho exclusivo de monopolio para la explotación y utilización de esa particular creación intelectual.

El pequeño problema estriba en que el código fuente de un software no es sujeto directo de registro de patentamiento, sino que su protección inicial, de acuerdo a la legislación chilena, corresponde al derecho de autor, que es una figura de resguardo distinta. Sin embargo, bajo ciertas condiciones especiales, el software también puede ser protegido mediante una patente, así mismo como otras formas de la propiedad industrial, principalmente marcas.

En consecuencia, el software no está remitido a un solo tipo de protección a la propiedad intelectual, sino que puede obtener un cúmulo de protecciones. La orientación que intenta entregar este documento es cómo proteger legalmente un software dentro del derecho de la propiedad industrial y el derecho de autor. Para ello previamente, debemos realizar un repaso de los tipos de protección en la propiedad intelectual.

¿Qué es la Propiedad Intelectual?

La propiedad intelectual, según la definición de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), es entendida como toda creación de la mente humana, entre las que se cuentan las invenciones, las obras literarias y artísticas, símbolos, nombres, imágenes, dibujos y modelos.

Los derechos de propiedad intelectual permiten a su dueño y/o creador beneficiarse de su obra, quien invirtió tiempo y capital para obtener un resultado determinado. Este concepto está consignado en el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Según la legislación chilena, la propiedad intelectual se divide en tres grandes áreas: derecho de autor, variedades vegetales y propiedad industrial.

Figura 2: Propiedad Intelectual y sus áreas de división

Nota: La propiedad industrial tiene una variedad de formas de
protección, donde la patente de invención y las marcas son solo dos.

En la figura no se mencionan los restantes mecanismos de
protección solo para simplificar su representación.

Derecho de Autor

El derecho de autor protege los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea su forma de expresión; así como los derechos conexos que ella determina. El derecho de autor tiene efecto inmediato desde el momento en que se crea y difunde una obra. No es necesario realizar un registro en agencias de gobierno, aunque se recomienda hacerlo pues sirve como medio de prueba frente a eventuales infracciones.

De tal forma, el titular tiene la potestad de impedir que terceros copien sin autorización su obra y, a la vez, a controlar el acto de reproducción, ya sea, por ejemplo, en la publicación de un libro por una editorial o la fabricación y distribución de interpretaciones musicales por compañías discográficas.

La Ley 20.435 del año 2010 establece que el derecho de autor tiene una duración por toda la vida del creador y se extiende adicionalmente por 70 años, contados desde la fecha de su fallecimiento. 

En el caso de una persona jurídica, la protección es de 70 años a contar desde la primera publicación.

En 1990, Chile agregó como objetos de protección dentro del derecho de autor a través de la Ley 18.957 a los videogramas, diaporamas y programas computacionales. En 2003, la Ley 19.912 incluyó dentro de los programas computacionales a las compilaciones de datos. Ese mismo año, la Ley 19.914 reguló el derecho exclusivo de arrendamiento de programas computacionales.  

Propiedad Industrial

Por su parte, la propiedad industrial son derechos exclusivos válidos en un territorio, que otorga el Estado para usar o explotar invenciones, modelos de utilidad, diseños y dibujos industriales, esquemas de trazado o topografía de circuitos integrados, marcas comerciales, indicaciones geográficas, que crean personas naturales o jurídicas.

Una de las formas de protección de propiedad industrial es la patente de invención, la que se otorga al producto o proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo y resuelve de forma novedosa un problema de la técnica. Una patente entrega protección al titular de la invención y se concede por un período limitado de 20 años desde la fecha de solicitud. Una invención debe cumplir con tres condiciones para solicitar su patente: novedad universal, nivel inventivo y aplicación industrial.

Las marcas comerciales son otra forma de protección a la propiedad industrial, que corresponden a signos distintivos que se otorgan para diferenciar productos, servicios, establecimientos industriales y comerciales en el mercado. Las marcas comerciales pueden ser palabras, letras, números, imágenes, fotos, sonidos y formas, así como toda combinación de los anteriores. 

Software como derecho de autor y patente de invención

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define los programas computacionales o informáticos (software) como conjuntos de instrucciones que controlan el funcionamiento de un computador para que éste pueda realizar una tarea específica. En la elaboración del software se encargan uno o más autores y su forma de expresión final solo puede ser entendida directamente por el computador y no por el ser humano.

Como estas instrucciones se expresan de forma escrita, en una secuencia de códigos computacionales, existe la línea de pensamiento jurídico que lo considera como una obra literaria; es decir, derecho de autor. Este es el enfoque predominante en los tratados internacionales[1].

No obstante, el problema que supone clasificarlo como derecho de autor, es que el software no es propiamente tal una expresión literaria, pues las líneas del código no dependen de su “gramática” para ejecutar una orden en el computador. Aquí surge la dicotomía entre la idea y su ejecución; ya que el primer concepto es la base del derecho de autor (una creación “artística” sin aplicación aparente es una idea), mientras que la ejecución es clave para demostrar que la patente de invención resuelve un problema de la técnica.

Precisamente estos problemas han motivado la tendencia de “patentar” software, pues la patente protege la función de la obra. En 1981, EE.UU. permitió patentar un software que controlaba procesos de fabricación. Esta decisión generó la jurisprudencia que ha permitido la solicitud y otorgamiento de una gran cantidad de patentes de invención a softwares. En concordancia, las distintas invenciones de esta área de la técnica suman el 12% de este tipo de patentes en el total de solicitudes de invención en la oficina USPTO de Estados Unidos (Guadamuz, 2008).

Europa siguió este modelo y después de una serie de discusiones, la Oficina Europea de Patentes (EPO) permitió la patentabilidad limitada de invenciones aplicada por computador y que produce un “efecto”. Es decir, si el software genera algún tipo de resultado en el mismo sentido que una invención tangible, se debería conceder la protección. No está demás, decir lo difícil que es para el examinador de patentes pronunciarse en tal sentido[2].

Esa situación ha sido reconocida por la normativa colaborativa internacional, como en el caso del Tratado de Cooperación de Patentes (PCT)[3] que señala: 

“Ninguna Administración encargada de la búsqueda internacional estará obligada a proceder a la búsqueda en relación con una solicitud internacional cuya materia sea una de las siguientes: […] vi) programas de computación, en la medida en que la Administración encargada de la búsqueda internacional no disponga de los medios necesarios para proceder a la búsqueda del estado de la técnica respecto de tales programas” (Regla 39.1).

A pesar de esta última consideración, las tecnologías de la computación tienen el 7,7% del total de solicitudes de patentes en el mundo, durante el año 2013 (ver gráfico 1). Es el porcentaje más alto de las áreas tecnológicas, señaladas por un informe de la OMPI[4]. Esto revela indudablemente la importancia que tiene el desarrollo de las tecnologías computacionales en el mercado mundial.

Gráfico 1: Solicitud de Patentes en el Mundo por área de tecnología en 2013

Fuente: OMPI y EPO, 2013
Nota: Tecnología de la Computación es una
sub-área de Ingeniería Eléctrica

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[1] Artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de programas de computación equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho de autor.

[2] Revisar para mayor detalle http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html

[3] El Tratado de Cooperación en materia de patentes, conocido generalmente como PCT en inglés, crea un procedimiento único de solicitud de patentes para proteger las invenciones en todos los países miembros a este tratado. Al realizarse una única solicitud, se inicia una única búsqueda internacional válida para todos los países, junto con una opinión escrita sobre si la invención cumple los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial que se exigen para la concesión de la patente.

[4] OMPI y EPO Patstat, 2013

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