viernes, 11 de diciembre de 2015

Hacia una política de cluster en Chile

En este año 2015 a punto de culminar han ocurrido dos hitos importantes que, a mi juicio, van a tener un gran impacto en la agenda pública y privada en materia de ciencia, tecnología e innovación.

La primera fue el anuncio de la inversión en I+D respecto al PIB, en la cual Chile avanzó ligeramente del 0,36% (2012) al 0,39% (2013). Como el principal indicador para medir el esfuerzo que realiza el país en la materia, Chile aún está lejos del promedio OECD del 2,4%. Una de las razones para explicar este atraso es la baja participación del sector privado, con 36%; mientras que en países líderes, los privados participan con el 60%. 

Es evidente que Chile requiere agilizar y articular su Sistema Nacional de Innovación en el corto plazo, desarrollando un mayor compromiso del sector privado. Es así como el segundo acontecimiento apunta en esa dirección, cuando la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) confirmó que retoma la política de "clusters", abandona por la administración anterior (2010-2014). Pero esta vez fue renombrada como "Programas Estratégicos de Especialización Inteligente".  

Quizás se queda en el tintero un tercer acontecimiento como fue la renuncia de Francisco Brieva a la presidencia de Conicyt (Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica). Esto levantó una gran preocupación en la comunidad científica, quienes han expresado la urgencia de tener una política a largo plazo de ciencia y tecnología. Entre las decisiones estratégicas más significativas se puede mencionar la necesidad de tener una política de inserción para los jóvenes investigadores nacionales que se están formando (con recursos públicos) tanto en Chile como el extranjero. Pues bien, este blog pretender contribuir en esa dirección. 

¿Qué es un cluster? y ¿por qué importa?

Porter (1998) define cluster como una concentración geográfica de compañías e instituciones interconectadas en un área geográfica en particular; en ella operan dos fuerzas económicas: convergencia y aglomeración.

La aglomeración ha sido un aspecto primordial de la economía geográfica, compuesto por tres conductores: vínculos input-output, desarrollo del mercado laboral y transferencias (spillovers) de conocimiento. 

La aglomeración puede surgir de la estructura inicial que posee una región en torno a una industria o la explotación de un recurso natural. La presencia de actividades relacionadas a una misma base económica incrementa la disponibilidad de insumos (inputs) en una locación delimitada y aumenta los resultados (output), provocando que las empresas tengan una mayor cantidad de recursos comparada con una compañía fuera del cluster.

Como la finalidad es lograr competitividad, las compañías necesitan vínculos con otras organizaciones especializadas en apoyo logístico, servicios de asesorías y otros proveedores de infraestructura; y también requiere de participantes que produzcan conocimiento de punta que se traduzca en aplicaciones de alta competitividad, como instituciones de educación superior, centros de investigación, unidades de apoyo tecnológico e información de vigilancia. 

En castellano, se refiere a los clusters como nodos regionales, en la cual las organizaciones se concentran en un territorio y gracias a esta cercanía geográfica intercambian información que le permite a una industria específica incorporar nuevos eslabones en su cadena productiva. Esto resulta en ventajas comparativas en ciertos sectores del comercio internacional.

Silicon Valley es el cluster más famoso del mundo, debido a la ubicación, dentro de un territorio de algunos kilómetros cuadrados, que integran universidades quienes aportan conocimiento, emprendedores que transfieren ese conocimiento al mundo empresarial, inversionistas dispuestos a apoyar actividades de riesgo y grandes compañías deseosas de alimentarse de ideas frescas e incorporar nuevo capital humano que les permitan innovar.

En torno a Silicon Valley también se han agrupado una serie de participantes que potencian el cluster, como especialistas en propiedad intelectual, doctorados interesados en realizar investigación aplicada de punta, head-hunters que entienden el proceso de emprendimiento tecnológico y logran atraer capital humano avanzado y contadores hábiles en mover las finanzas hasta su máxima expresión para así cruzar el temido "valle de la muerte". En algunos casos, el gobierno ha colocado incentivos para motivar a los participantes a realizar estas actividades de emprendimiento e innovación que son consideradas de alto riesgo. 

La justificación que explica la existencia de los clusters es que para la mayoría de las tecnologías, obtenidas en el laboratorio, se requiere mucho más que simplemente inventar, proteger y anunciarlas. 
Esto debe ser acompañado de actividades complejas como pruebas, ensayos, validación, instalación de producción, capacidades de ingeniería, cadenas de distribución y comercialización, las cuales también son necesarias para explotar una tecnología nueva. En ese contexto se requiere de un alto nivel de coordinación y articulación, que permita a los participantes establecer claras acciones que tiendan a la sinergia.

Dadas estas características es que Silicon Valley es un imán para los inversionistas de nuevas tecnologías. Según un análisis del MIT, Silicon Valley posee un capital de riesgo de $ 11,2 mil millones de dólares, que lograron 12 ofertas públicas 
iniciales en 2012 (IPO, por sus siglas en inglés).  Otros clusters destacados son el Biotech Hub en Boston, Tech City en Londres, Silicon Wadi en Israel, Skolkovo Innovation City en Rusia y Bangalore en India.

En la mayoría de los casos, los clusters nacen de manera espontánea luego de décadas de desarrollo de sus componentes; no obstante, el diseño e inversión pública de nodos puede acelerar el proceso y entregar una plataforma inicial que vaya creciendo en resultados y sofisticación, para lo cual es necesaria una efectiva cooperación entre públicos y privados. Siguiendo el modelo de la triple hélice de la innovación de Etzkowitz (1993), también es indispensable agregar a las universidades presentes en la región dentro del cluster en construcción.

¿Cómo formar un cluster en Chile?

El Programa de Gobierno de Michelle Bachelet (2014-2018) tiene como uno de sus lineamientos centrales dentro del Capítulo de Ciencia, Tecnología e Innovación retomar la política de cluster regionales (pp. 52-53), que deben ser definidos en función a la vocación productiva de cada región, según se cruza en el Capítulo de Descentralización (pp.114-117).


Los siete sectores estratégicos para el desarrollo de clusters en el país (o por su nombre oficial “Programas Estratégicos de Especialización Inteligente”) son: Minería, Turismo, Agroalimentos, Construcción, Economía Creativa, Manufacturas Avanzadas y Pesca y Acuicultura. 

En Chile la formación de clusters en algunas de estas áreas se ha dado de forma natural, aunque tímidamente, con los casos de la minería, en la Región de Antofagasta, y la acuicultura, en la Región de Los Lagos, como los más significativos. En ambos casos, la presencia de compañías líderes mundiales ha significado un impulso a la actividad económica en estas industrias, como han sido BHP Billiton y Marine Harvest. 


No obstante, la formación de empresas proveedoras de productos y servicios que aporten valor a las actividades de estas empresas ha sido débil. Existen pocas evidencias de la introducción de nuevas tecnologías o la diversificación de la productividad, surgidas a raíz de la interacción en estos incipientes clusters


Apuntando a esta debilidad, Corfo también impulsó en el 2015 la creación de centros tecnológicos, que brinden espacio y asistencia a las actividades de transferencia tecnológica, con el fin de mejorar la competitividad de las empresas y al desarrollo económico de su entorno. 


En mi opinión, para alcanzar estos objetivos, los clusters deben fortalecer su sistema de investigación científica, impulsando el desarrollo tecnológico y la innovación, como se observa en la figura a continuación. 



Inserción Capital Humano Avanzado en Nodos Regionales




En el primer apartado resulta clave formar y atraer  suficiente capital humano avanzado, capaz de empujar las fronteras del conocimiento, con un enfoque particular en el área económica que definirá el cluster. A fines del 2014, la Comisión Minería y Desarrollo de Chile sugirió potenciar la capacidad de I+D expandiendo el número de investigadores de excelencia en el área desde 350 en la actualidad hasta mil en el 2025.  

A la vez, para impulsar el desarrollo tecnológico es necesario contar con agentes intermediarios que lleven el conocimiento que esta masa de investigadores va a producir hacia actividades concretas de aplicación. Por tanto, adicionalmente, se requiere aumentar el número de ingenieros especialistas, así como el personal de apoyo tanto técnico como administrativo para labores de transferencia tecnológica.


Por otra parte, el Gobierno debe ubicar incentivos para la proliferación de estas nuevas tecnologías con aplicación en el sector privado, utilizando el vehículo del emprendimiento o licenciamiento y así lograr que éstas lleguen al mercado. Estas actividades de formación de empresas podrían ser desarrolladas por los nuevos magister y doctorados que se están formando con las becas de financiamiento público. 

Al mismo tiempo, se requiere grandes empresas cuyo pilar estratégico sea la innovación basada en la investigación científica. Por ejemplo, Corfo podría alentar a que compañías como Google, Air Products, Alstom, Basf, Chevron, Dow Chemicals, GE y otras consideradas dentro de las más innovadoras del mundo se instalen en Chile con sus laboratorios y departamentos de innovación, solicitándoles que al menos el 30% de sus nuevos productos provengan de una alianza con un socio chileno. De esa manera, se demandará producción y transferencia de conocimiento desde la I+D nacional.  

Y por último, los gobiernos regionales pueden crear unidades específicas de I+D+i con la contratación de profesionales especializados, como aquellos beneficiarios de Becas Chile. Recordemos que éstos solo tienen la obligación de regresar y residir en Chile una vez que terminen sus estudios en el extranjero. Se puede crear un instrumento que permita contratarlos por 3 a 4 años para efectuar tareas de coordinación en la administración pública regional, alentando su retorno al país. 

Se ha comentado que Chile no puede replicar modelos que triunfaron en otros países, como fundar desde cero un cluster tipo Silicon Valley. Eso puede resultar verdadero, si es que no se toman acciones que corrijan las fallas que presenta el actual sistema nacional de innovación. Hoy el Estado tiene una gran oportunidad de diseñar un sistema que al mismo tiempo refleje nuestra realidad y que nos permita avanzar hacia una sociedad basada en el conocimiento. 

viernes, 2 de octubre de 2015

Participación de Ley Incentivo Tributario al I+D en inversión total de Investigación y Desarrollo en Chile

Los beneficios tributarios para que empresas y organizaciones privadas desarrollen investigación y desarrollo (I+D), que luego sirve de base para generar nuevos productos y servicios con aplicaciones industriales y comerciales, son instrumentos públicos muy utilizados por los sistemas nacionales de innovación.

Al 2010, más de 20 países miembros de la OECD entregaban algún incentivo fiscal para incorporar y realizar I+D en la industria. Al contrario de los subsidios a los cuales una entidad postula, los incentivos tributarios están abiertos a todos los potenciales productores de I+D en cualquier momento.

La OECD fija a EE.UU., Japón y Canadá como los tres países líderes que más invierten en I+D mediante estos incentivos. Las empresas estadounidenses recibieron U$ 7 mil millones de dólares por esta vía, mientras que Japón superó los U$ 5 mil millones y Canadá los U$ 3 mil millones, según cifras del 2008.

En el caso de Chile, la Ley 20.241 establece un incentivo que rebaja vía impuestos de primera categoría al 35% de los recursos que destinen a actividades de I+D, que puede ser realizada desde sus propias capacidades así como subcontratando a terceros especializados. En tanto que el 65% restante puede ser considerado como gasto necesario para producir la renta. Esto significa que el crédito tributario puede empinarse hasta el 46%, mientras que el tope máximo anual corresponde a 15 mil UTM  (alrededor de US $ 1 millón de dólares).

Según datos de Corfo, Chile certificó $ 33 mil millones de pesos en 2014, que representa unos US $ 58 millones de dólares (según valor promedio del dólar observador de ese mismo año que fue de $ 570). Mientras que para este 2015, se espera que aquella suma aumente a $ 40 mil millones de pesos en proyectos certificados por la entidad (con la salvedad que el valor del dólar observado promedio del 2015 se empina sobre los $ 638, lo que significa casi U$ 69 millones de dólares).

Sin embargo, el vicepresidente ejecutivo de Corfo, Eduardo Bitrán, reconoció al Diario Financiero (21 de septiembre 2015) que los datos entre 2013 y 2014 son inferiores a períodos anteriores. Adicionalmente, el personero advirtió que las bajas proyecciones de crecimiento para la economía chilena para el 2016 tendrán un impacto negativo en el uso de esta franquicia.


¿CUÁNTO DEBERÍAN CRECER LOS APORTES VÍA LEY I+D?

Mucho se ha escrito y comentado que Chile solo invierte 0,39% del PIB en actividades de I+D, número muy por debajo del promedio OECD del 2,4%. Aún más alarmante es la baja capacidad que tiene el sector privado nacional para producir e involucrarse en I+D, participando con menos de un tercio en esa inversión; mientras que la media OECD indica que la empresa aporta dos tercios de la inversión en I+D.

El desafío que hoy enfrenta Chile es no solo aumentar la inversión total en I+D hasta aproximarse a los estándares OECD, sino que también lograr que la empresa se involucre a una velocidad aún mayor. Para alcanzar esos objetivos, se requiere aplicar una serie de supuestos, que el economista José Miguel Benavente anticipó en el 2008. Por ejemplo: si la meta de Chile es duplicar su inversión en I+D, saltando al 0,8%; la participación de la empresa tiene que crecer tres veces; mientras que si Chile espera acercarse al 2,4% promedio de la OECD, la inversión privada debe aumentar más de cinco veces. De esa manera, el porcentaje de ese sector también se equipara al promedio OECD del 60% (como se observa en la figura 1).

Figura 1: Proyecciones de crecimiento de la inversión en I+D en Chile
para alcanzar el promedio OECD

Si lo que se busca es producir I+D para que luego la industria sea capaz de absorberlo y transferirlo, la Ley I+D es un instrumento de gran potencial pues vincula ambas esferas.

A pesar de que ésta no es la única herramienta de política pública que el Estado de Chile ofrece para potencia esa relación, es un instrumento poderoso pues apalanca por cada peso del sector público otro peso del privado (formato 1+1). 

Al respecto, existen significativos estudios que cuantifican el impacto que puede tener un incentivo tributario en la inversión total del I+D respecto al PIB. Por ejemplo, el Centro de Estudios de Políticas Públicas VoxEU estimó que para aumentar un punto porcentual de la inversión del I+D respecto al PIB se debe invertir igual cifra en créditos tributarios (Gaillar y Straathof, 2015).

En otras palabras, para que Chile llegue al 1% de inversión en I+D (creciendo del actual 0,39%), utilizando como supuesto solo el crecimiento en proyectos certificados por la Ley I+D, y sin aumentar gasto en otras actividades, ésta debería reportar sobre los $ 800 mil millones de pesos. Esto supondría además que la empresa privada participaría por sobre el 60% del total en la inversión de I+D que realiza Chile respecto a su PIB.

Para que eso ocurra el aporte de la Ley I+D debe crecer 24 veces desde su volumen actual. Algo difícil de suponer bajo las proyecciones de crecimiento para los próximos años, donde la mayoría de las empresas chilenas estarán mucho más preocupadas del día a día que de invertir a largo plazo.


APALANCAMIENTO

El valor adicional que propone la Ley de I+D es que las empresas salgan a buscar capacidades de I+D. Una carencia que el grueso de las compañías chilenas padece y que para lograr deben, a mi juicio, relacionarse con las universidades. Por otra parte, a las universidades nacionales se la ha achacado que produce gran investigación, pero con nulo impacto social y económico, debido precisamente a su baja vinculación con la industria.

De esa manera, se pone a prueba la voluntad de ambas partes por acercarse: la empresa debe entender que la I+D es un proceso lento y a largo plazo, que debe integrarse en sus procesos de innovación con la estructura que eso demanda; y, por su parte, la academia (principal generador de I+D) tiene que adaptarse a las necesidades de la industria, si desea colaborar con ella, formulando una investigación orientada al mercado.

Obviamente que ambos actores deben trabajar en mejorar sus vínculos. En mi opinión, la empresa no puede delegar la gestión de I+D dentro de un departamento de marketing u otro similar, sino que tiene que crear una unidad específica de innovación. Por su parte, la universidad tiene que potenciar y apoyar internamente sus oficinas de transferencia tecnológica. Si el investigador, o incluso el brocker tecnológico, sale a buscar directamente al gerente de finanzas de la empresa (o viceversa), sin el apoyo de intermediarios, va camino al fracaso.

En ambos casos, la creación de infraestructura útil para producir innovación puede convertirse en un motor capaz de levantar nueva inversión en I+D. Las empresas necesitan primero crear áreas especializadas y capaces de absorber I+D. Con estas capacidades instaladas, luego podrá generar su propia investigación, donde se necesita mucho capital humano avanzado, laboratorios que tiendan al escalamiento productivo, marketing y difusión especializado en adopciones tempranas, vigilancia tecnológica, entre otros.

En tanto, que las universidades deben potenciar e impulsar políticas de propiedad intelectual, orientando parte de su I+D hacia resultados aplicados, formando unidades específicas de diseño y prototipado, protegiendo resultados y aplicando metodología de transferencia ágil hacia la industria.

A mi juicio, el componente más importante de esta ecuación es el capital humano. La contratación en ambas partes de investigadores con grado de magister y/o doctorado (becados actualmente por el Estado y quienes carecen de un sistema de inserción adecuado) pueden ser una alternativa potente para convertirse en los líderes, coordinadores y articuladores, que operen como puentes entre los interesados.

La experiencia internacional en los líderes mundiales en I+D+i indica que los agentes de transferencia poseen el grado de PhD y además cuentan con la experiencia significativa en transferencia tecnológica y comercialización de la propiedad intelectual. Situación que se puede replicar en nuestro país.

Si estos especialistas logran agilizar los resultados a la velocidad que demanda la industria y minimizar el riesgo, es posible tener casos de éxito en el mediano plazo, los que servirán de ejemplos para que el ecosistema de innovación comience a adoptar un modelo de transferencia tecnológica particular a las condiciones que Chile presenta hoy.

De esa manera, se puede apalancar recursos de inversión en I+D, acercándose al 1% del PIB. Este esfuerzo conjunto entre gobierno, academia y empresa tiene que ser permanente y entendido como crítico para sortear los ciclos económicos que hoy nos afectan.   

lunes, 20 de abril de 2015

Protección de la Propiedad Intelectual en el Software

La industria de las tecnologías de la información (TI) es uno de los grandes motores del desarrollo tecnológico moderno. Desde funciones de cálculo hasta el modelamiento industrial de una cadena productiva, pasando por aplicaciones en el diseño, comunicaciones, medicina, entretención y gestión de la información, entre otros, la computación ocupa un papel sumamente relevante en la vida diaria de nuestra sociedad.

La TI es un cúmulo de conocimiento científico y tecnológico ocurrido en los últimos 200 años, que esencialmente se expresan en dos áreas: hardware y software. La gran mayoría de nuestras actividades cotidianas del siglo XXI están gestionadas y almacenadas en dispositivos fijos y móviles (hardware), los cuales funcionan con sistemas operativos (software), que a su vez se alimenta de aplicaciones que permiten efectuar tareas específicas (software de menor complejidad que los sistemas operativos).

Los actores de estas áreas de las tecnologías de la información conforman una cadena de valor, en la cual cada participante va aportando un activo único que aporta “valor” al producto o servicio hasta que llega a manos del cliente final. En el caso de la gran industria de la tecnología de la información, los distintos participantes (separados en varias compañías) van construyendo una cadena de valor que acumula gran cantidad de tecnología, como se observa en la figura 1 a continuación.


Figura 1: Componentes del Sistema Informático
Fuente: Diego Díaz, (IECM, 2013)


Como es posible de apreciar, se describe una industria muy intensiva en el desarrollo y explotación de conocimiento conducente a la creación y/o mejoramiento de tecnología, por lo que la gestión y administración de la propiedad intelectual es crítica para sus integrantes. Adquirir los derechos intelectuales de la creación es crucial para una pequeña compañía de software que lucha por ingresar con una propuesta única e innovadora en la mencionada cadena de valor. En muchos casos, los derechos de propiedad intelectual serán los únicos activos con los que esa startup cuenta para competir.

La creación, registro y protección de la propiedad intelectual debe estar incorporada de la forma más robusta posible en el quehacer de la empresa, quien vela por gestionar y administrar estos activos de la manera más eficiente según su estrategia corporativa.

Como ya se mencionó, estas empresas se insertan en una cadena de valor donde el intercambio de información es muy útil para lograr competitividad. Pero al mismo tiempo, participar en una red abierta de colaboración (potenciada por Internet) provee incertidumbres entre los creadores de software, que ven con preocupación como sus proyectos pueden ser utilizados por terceros sin autorización. Frente a esa situación, muchos emprendedores tecnológicos estiman que el “patentamiento” del código fuente del software puede ser la solución, al entregar un derecho exclusivo de monopolio para la explotación y utilización de esa particular creación intelectual.

El pequeño problema estriba en que el código fuente de un software no es sujeto directo de registro de patentamiento, sino que su protección inicial, de acuerdo a la legislación chilena, corresponde al derecho de autor, que es una figura de resguardo distinta. Sin embargo, bajo ciertas condiciones especiales, el software también puede ser protegido mediante una patente, así mismo como otras formas de la propiedad industrial, principalmente marcas.

En consecuencia, el software no está remitido a un solo tipo de protección a la propiedad intelectual, sino que puede obtener un cúmulo de protecciones. La orientación que intenta entregar este documento es cómo proteger legalmente un software dentro del derecho de la propiedad industrial y el derecho de autor. Para ello previamente, debemos realizar un repaso de los tipos de protección en la propiedad intelectual.

¿Qué es la Propiedad Intelectual?

La propiedad intelectual, según la definición de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), es entendida como toda creación de la mente humana, entre las que se cuentan las invenciones, las obras literarias y artísticas, símbolos, nombres, imágenes, dibujos y modelos.
Los derechos de propiedad intelectual permiten a su dueño y/o creador beneficiarse de su obra, quien invirtió tiempo y capital para obtener un resultado determinado. Este concepto está consignado en el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Según la legislación chilena, la propiedad intelectual se divide en tres grandes áreas: derecho de autor, variedades vegetales y propiedad industrial.


Figura 2: Propiedad Intelectual y sus áreas de división
Nota: La propiedad industrial tiene una variedad de formas de
protección, donde la patente de invención y las 
marcas son solo dos.
En la figura no se mencionan los restantes mecanismos de
protección solo para simplificar su representación.


Derecho de Autor

El derecho de autor protege los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea su forma de expresión; así como los derechos conexos que ella determina. El derecho de autor tiene efecto inmediato desde el momento en que se crea y difunde una obra. No es necesario realizar un registro en agencias de gobierno, aunque se recomienda hacerlo pues sirve como medio de prueba frente a eventuales infracciones.

De tal forma, el titular tiene la potestad de impedir que terceros copien sin autorización su obra y, a la vez, a controlar el acto de reproducción, ya sea, por ejemplo, en la publicación de un libro por una editorial o la fabricación y distribución de interpretaciones musicales por compañías discográficas.

La Ley 20.435 del año 2010 establece que el derecho de autor tiene una duración por toda la vida del creador y se extiende adicionalmente por 70 años, contados desde la fecha de su fallecimiento. 
En el caso de una persona jurídica, la protección es de 70 años a contar desde la primera publicación.

En 1990, Chile agregó como objetos de protección dentro del derecho de autor a través de la Ley 18.957 a los videogramas, diaporamas y programas computacionales. En 2003, la Ley 19.912 incluyó dentro de los programas computacionales a las compilaciones de datos. Ese mismo año, la Ley 19.914 reguló el derecho exclusivo de arrendamiento de programas computacionales.  

Propiedad Industrial

Por su parte, la propiedad industrial son derechos exclusivos válidos en un territorio, que otorga el Estado para usar o explotar invenciones, modelos de utilidad, diseños y dibujos industriales, esquemas de trazado o topografía de circuitos integrados, marcas comerciales, indicaciones geográficas, que crean personas naturales o jurídicas.

Una de las formas de protección de propiedad industrial es la patente de invención, la que se otorga al producto o proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo y resuelve de forma novedosa un problema de la técnica. Una patente entrega protección al titular de la invención y se concede por un período limitado de 20 años desde la fecha de solicitud. Una invención debe cumplir con tres condiciones para solicitar su patente: novedad universal, nivel inventivo y aplicación industrial.

Las marcas comerciales son otra forma de protección a la propiedad industrial, que corresponden a signos distintivos que se otorgan para diferenciar productos, servicios, establecimientos industriales y comerciales en el mercado. Las marcas comerciales pueden ser palabras, letras, números, imágenes, fotos, sonidos y formas, así como toda combinación de los anteriores. 

Software como derecho de autor y patente de invención

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define los programas computacionales o informáticos (software) como conjuntos de instrucciones que controlan el funcionamiento de un computador para que éste pueda realizar una tarea específica. En la elaboración del software se encargan uno o más autores y su forma de expresión final solo puede ser entendida directamente por el computador y no por el ser humano.

Como estas instrucciones se expresan de forma escrita, en una secuencia de códigos computacionales, existe la línea de pensamiento jurídico que lo considera como una obra literaria; es decir, derecho de autor. Este es el enfoque predominante en los tratados internacionales[1].

No obstante, el problema que supone clasificarlo como derecho de autor, es que el software no es propiamente tal una expresión literaria, pues las líneas del código no dependen de su “gramática” para ejecutar una orden en el computador. Aquí surge la dicotomía entre la idea y su ejecución; ya que el primer concepto es la base del derecho de autor (una creación “artística” sin aplicación aparente es una idea), mientras que la ejecución es clave para demostrar que la patente de invención resuelve un problema de la técnica.

Precisamente estos problemas han motivado la tendencia de “patentar” software, pues la patente protege la función de la obra. En 1981, EE.UU. permitió patentar un software que controlaba procesos de fabricación. Esta decisión generó la jurisprudencia que ha permitido la solicitud y otorgamiento de una gran cantidad de patentes de invención a softwares. En concordancia, las distintas invenciones de esta área de la técnica suman el 12% de este tipo de patentes en el total de solicitudes de invención en la oficina USPTO de Estados Unidos (Guadamuz, 2008).

Europa siguió este modelo y después de una serie de discusiones, la Oficina Europea de Patentes (EPO) permitió la patentabilidad limitada de invenciones aplicada por computador y que produce un “efecto”. Es decir, si el software genera algún tipo de resultado en el mismo sentido que una invención tangible, se debería conceder la protección. No está demás, decir lo difícil que es para el examinador de patentes pronunciarse en tal sentido[2].

Esa situación ha sido reconocida por la normativa colaborativa internacional, como en el caso del Tratado de Cooperación de Patentes (PCT)[3] que señala: 

“Ninguna Administración encargada de la búsqueda internacional estará obligada a proceder a la búsqueda en relación con una solicitud internacional cuya materia sea una de las siguientes: […] vi) programas de computación, en la medida en que la Administración encargada de la búsqueda internacional no disponga de los medios necesarios para proceder a la búsqueda del estado de la técnica respecto de tales programas” (Regla 39.1).
A pesar de esta última consideración, las tecnologías de la computación tienen el 7,7% del total de solicitudes de patentes en el mundo, durante el año 2013 (ver gráfico 1). Es el porcentaje más alto de las áreas tecnológicas, señaladas por un informe de la OMPI[4]. Esto revela indudablemente la importancia que tiene el desarrollo de las tecnologías computacionales en el mercado mundial.


Gráfico 1: Solicitud de Patentes en el Mundo por área de tecnología en 2013
Fuente: OMPI y EPO, 2013
Nota: Tecnología de la Computación es una
sub-área de Ingeniería Eléctrica



[1] Artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de programas de computación equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho de autor.
[2] Revisar para mayor detalle http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html
[3] El Tratado de Cooperación en materia de patentes, conocido generalmente como PCT en inglés, crea un procedimiento único de solicitud de patentes para proteger las invenciones en todos los países miembros a este tratado. Al realizarse una única solicitud, se inicia una única búsqueda internacional válida para todos los países, junto con una opinión escrita sobre si la invención cumple los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial que se exigen para la concesión de la patente.
[4] OMPI y EPO Patstat, 2013